Як вигравати тендери через оскарження: практичний гайд для бізнесу на прикладі реальних кейсів
Понад 10 років в Україні працює електронна система публічних закупівель «Prozorro» та діє відповідний Закон України «Про публічні закупівлі». За цей час у публічних закупівлях сформувалися своя культура поведінки у замовників, тенденції та повторювані проблеми учасників.
Досить поширена ситуація: підприємство-постачальник вирішило «попрацювати із державою», але після кількох невдалих тендерних закупівель доходить висновку про «поділений ринок», «своїх постачальників», «відкати» та інші форми дискримінації одного підприємства над іншим. У результаті власник підприємства думає, що отримати бажаний контракт за таких умов — практично неможливо.
Ми не зможемо відстежити поведінку кожного замовника та учасника в системі закупівель. Тому не варто узагальнювати й вішати ярлики на весь ринок: на практиці є як випадки відвертої дискримінації, так і ситуації, коли сторони дотримуються правил публічних закупівель.
У такій атмосфері «закритості» учасники часто ігнорують дієвий інструмент захисту — оскарження рішень, дій або бездіяльності замовника в Антимонопольному комітеті України.
Як бізнес може завдяки інструменту скарг зайти в тендер, оспорити порушення замовника та конкурентів та навіть стати переможцем — розбираю в цій статті.
Чим регулюються скарги на тендерні порушення в АМКУ?
Порядок оскарження процедур закупівлі закріплює стаття 18 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон). Водночас на практиці доцільно орієнтуватися на пункти 55–67 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг на період дії воєнного стану та протягом 90 днів після його припинення або скасування (далі — Особливості).
Оскільки зараз в Україні діє правовий режим воєнного стану, саме Особливості визначають ключові правила проведення закупівель. Експерти у сфері публічних закупівель також очікують, що після його завершення систему закупівель адаптують до цих підходів. Більшість положень Особливостей дублює Закон, однак ключові відмінності стосуються строків оскарження.
Скаргу можна подати на такі рішення замовника:
- визначення переможця закупівлі;
- відхилення тендерної пропозиції;
- відміну процедури закупівлі;
- вимоги тендерної документації.
Надалі розберемо на прикладах реальних закупівель скарги на кожне з таких рішень.
Як оскаржити рішення замовника про визначення переможця закупівлі?
Однією з умов проведення тендеру є аукціон на пониження цінових пропозицій (фактично — редукціон). Згідно з ч. 2 ст. 30 Закону, для проведення електронного аукціону всі цінові пропозиції розміщують у системі від найвищої до найнижчої без зазначення учасників. Стартовою визначається найвища ціна. Перед кожним наступним етапом аукціону система формує нову стартову ціну на основі результатів попереднього раунду.
Тобто учасник з найнижчою ціною отримує перевагу: він бачить цінові рівні конкурентів і може коригувати свою ставку. Саме тому на практиці різниця між першим і другим місцем часто становить 1 гривню або навіть менше.
Жоден учасник не застрахований від такої ситуації, але це не означає, що переможе учасник з найнижчою ціною, навіть якщо різниця становить 1 гривню. Закон не дозволяє замовнику просто обрати найнижчу ціну. Він зобов’язаний перевірити, чи документи такого учасника відповідають усім вимогам тендерної документації.
Підписуйтеся на наші соцмережі
На практиці навіть учасник із найнижчою ціною може мати порушення: подати не той документ, не надати обов’язкових довідок або порушити інші вимоги тендеру. Якщо ваше підприємство за результатами аукціону посідає друге або інше місце, варто самостійно перевірити документи конкурента на відповідність вимогам тендерної документації. Якщо ви виявили будь-які порушення в його документах, ви можете подати скаргу з вимогою скасувати рішення про визнання конкурента переможцем.
Важливо чітко розуміти, чого ви хочете досягти, коли подаєте скаргу. Наприклад, ваша мета — дискваліфікація учасника з нижчою ціною.
Так, у закупівлі ПРАТ «ДАТА ГРУП» оскаржило рішення замовника та надало докази, що ТОВ «НПК «ХОУМ-НЕТ» порушило вимоги тендерної пропозиції. У результаті замовник перейшов до розгляду пропозиції скаржника.
В іншій закупівлі ТОВ «УКРБУД-ПРОЕКТ-РЕКОНСТРУКЦІЯ» подало скаргу з іншою метою: не допустити укладення договору з конкурентом. Замовник попередньо відхилив пропозицію цієї компанії, однак завдяки скарзі вдалося довести порушення в документах конкурента — ТОВ «Ю ВАН ІНЖИНІРИНГ». Замовник розглянув скаргу, скасував тендер та оголосив новий.
Як оскаржити рішення замовника про відхилення тендерної пропозиції?
Під час проведення закупівлі замовник розглядає пропозиції учасників і приймає рішення щодо кожної з них. За результатами розгляду він може: визначити переможця, відхилити пропозицію, продовжити строк її розгляду або надіслати вимогу усунути невідповідності.
Якщо за результатами аукціону ваша пропозиція є найбільш економічно вигідною і саме її розглядає замовник, він обирає один із цих варіантів. Саме на цьому етапі найчастіше виникають підстави для оскарження.
Якщо замовник відхилив вашу пропозицію, уважно проаналізуйте протокол відхилення та вимоги тендерної документації. Позиція замовника має бути чіткою та зрозумілою, він повинен прямо вказати, які саме вимоги ви порушили. Якщо ж у протоколі зазначені підстави, яких немає в тендерній документації, або замовник поверхнево розглянув вашу пропозицію, подавайте скаргу з вимогою скасувати рішення про відхилення.
Важливо: у скарзі на відхилення вашої заявки ви можете просити одночасно і скасувати рішення про відхилення, і оскаржити визначення переможця. Але це можливо лише тоді, коли строки оскарження таких рішень збігаються.
Так, у закупівлі ТОВ «ГІГАТРАНС УКРАЇНА» двічі оскаржило рішення замовника про відхилення своєї тендерної пропозиції. Перша скарга стосувалася неправильного тлумачення замовником положень власної тендерної документації та вимагала скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ГІГАТРАНС УКРАЇНА». Друга скарга стверджувала, що замовник загалом некоректно застосував норми Закону та Особливостей і вимагала скасувати рішення про визнання переможцем ТОВ «ІТЛЮКС».
Як оскаржити рішення замовника про відміну процедури закупівлі?
Під час участі в тендерах ви можете зіткнутися з різними сценаріями. Один із них — коли ваша пропозиція повністю відповідає вимогам, ви маєте всі шанси на перемогу або вже визнані переможцем, але замовник раптово починає процедуру відміни закупівлі.
Відповідно до пункту 50 Особливостей, Замовник має право відмінити відкриті торги в разі:
1) відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг;
2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень;
3) скорочення обсягу видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг;
4) коли здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії обставин непереборної сили;
5) подання для участі у відкритих торгах, передбачених абзацом другим пункту 25 цих особливостей, менше двох тендерних пропозицій.
Тобто закон встановлює вичерпний перелік підстав для відміни закупівлі. Водночас замовник повинен не лише послатися на одну з них, а й обґрунтувати її та підтвердити своє рішення документально. На практиці замовники нерідко зловживають цим механізмом: відміняють закупівлю, коли «потрібний» постачальник не подав документи, опинився не першим у черзі або є інші ризики втратити контроль над результатом.
У таких випадках рішення про відміну також можна оскаржити в Антимонопольному комітеті України. І це працює: за аналізом практики, близько 95% скарг на відміну закупівель задовольняють. Основна причина — замовники не можуть підтвердити підстави для відміни тендеру належними документами.
Наприклад, у закупівлі ТОВ «Грін Трейдінг» оскаржило відміну тендеру, яку замовник обґрунтував неможливістю усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Це одна з найпоширеніших підстав, на яку посилаються замовники під час відміни процедур. Однак замовник не уповноважений самостійно встановлювати та кваліфікувати порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель. Тож це можна використати для успішного оскарження його рішення.
Як оскаржити вимоги тендерної документації?
На практиці багато компаній обирають просту тактику: беруть участь лише в тих закупівлях, де їхня пропозиція одразу відповідає вимогам, і оскаржують лише рішення замовників після розкриття пропозицій — наприклад, визначення переможця або відхилення.
Але більш професійний підхід — заходити в усі закупівлі, які цікаві та комерційно вигідні вам, та оскаржувати самі вимоги тендерної документації, якщо вони обмежують конкуренцію або створюють перешкоди для вільної участі в тендерах.
Замовник формує технічну специфікацію та тендерну документацію під свою потребу. На практиці нерідко трапляється, що вимоги прописують «під конкретного постачальника».
Щоб успішно оскаржити такі вимоги, учаснику важливо розуміти строки подання скарги, специфіку предмета закупівлі та практику Антимонопольного комітету: що вважається дискримінацією, а що — допустимими умовами. Окремо до скарги ви повинні додати чіткі документальні докази, без них довести порушення буде складно.
Наприклад, у закупівлі ТОВ «ГІГАТРАНС УКРАЇНА» звернуло увагу на дискримінаційні вимоги тендерної документації. Підприємство оскаржило ці вимоги, що дозволило йому взяти участь у закупівлі, виграти аукціон та укласти договір із замовником.
Висновки
Публічні закупівлі — це не закрита система з «обраними» постачальниками, а процес із чіткими правилами та робочими механізмами впливу. Один із ключових інструментів для бізнесу — оскарження рішень замовника.
Практика показує: у більшості типових ситуацій — визначення переможця, відхилення пропозиції, відміна тендеру чи дискримінаційні вимоги — учасник може реально вплинути на результат закупівлі. Для цього важливо реагувати не лише після аукціону, а й працювати на випередження: аналізувати документацію, перевіряти конкурентів і правильно формувати позицію.
Результат залежить від якості підготовки: чіткої мети скарги, дотримання строків і наявності доказів. Саме ці фактори визначають, чи отримаєте ви дієвий інструмент для захисту інтересів свого бізнесу.
У складних кейсах рекомендую власникам звертатися до профільних юридичних радників, які розуміють практику Антимонопольного комітету, готові супроводжувати підприємство на кожному етапі участі в публічних закупівлях та оскаржувати рішення замовника тендеру.